相反,应当关注潜在不利后果的概率及其影响。
健全保证宪法全面实施的制度体系这一表述,是习近平法治思想之核心要义坚持依宪治国、依宪执政里具有原创性的重大学理命题。尤其是全国人大宪法和法律委员会明确享有统一履行推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责。
后者则是指通过国家制度的创设、改革推动宪法实施。宪法自身赋予最高法律地位,建立普遍的遵守宪法义务,同时明确法规范层级结构,防止宪法各项条款被破坏。因此,健全保证宪法全面实施,就要进一步坚持宪法确立的中国特色社会主义根本制度、基本制度和重要制度毫不动摇,夯实制度根基,推动制度优势充分转变为治理效能。我国的情况则不同,保证宪法全面实施既包含着宪法实施,也包含着对宪法实施的保证,它们构成了一个完整的制度体系第一种是宪法文本的自我防御制度。
全面实施宪法,是在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家的首要任务和基础性工作。法治监督体系通过各种具体监督制度及其效能来消极实施宪法。从技术维度看,虽然也可以通过行政机关采集、处理个人信息的正当性、必要性等法律要求,以及通过设定算法的伦理和法律规则等方式,将法治的价值诉求内嵌到数治系统中,但这一过程依然需要借由技术化路径而展开,因此,不可避免地存在着工具理性对价值理性的影响甚至主导。
数治的数据整合与算法演进技术,契合了韦伯所讲的现代社会对于工具理性的追求。在这个意义上,数治几乎是不可能犯错的,因为其遵循一种封闭和自我循环的逻辑。依靠数字技术的力量,国家可进一步延伸和放大其权力作用效果。通过数字赋权可缓解技术的非均衡性效应,维护数字时代公民的主体性,改进政府部门、市场力量、社会组织、公民个体等多元治理主体之间的关系结构。
随着数据集成度越来越高,在个别场景中的数字技术运用将会联动其他领域,导致涟漪效应和辐射效应。下文围绕这些代表性场景,对行政过程中数治的基本运行机理进行分析。
数目字化治理的核心在于运用基于人工语言的量化统计方法,并不强调国家与市场主体间清晰的边界,也不对正式与非正式制度规则做本体区分。此时,法治的价值系统正是驱动法治不断回应、变革其控制系统的内在力量。但以大规模监控为基础的预防式执法,微观层面可能导致对公民私人空间的过度窥探,宏观上则可能带来社会的寒蝉效应。例如,德国警方利用AI技术分析犯罪数据,划定违法高发地区,通过提高警惕强度和警力投放来预防违法犯罪。
其次,从法治的理由之治要求来看,法治强调通过公开、参与、竞争性的法律程序呈现事实和理由,进而将法律规则的形式理性进一步转化为得到公共理由支持的实践理性。在某种意义上,对技术系统输入指令代码的过程,也是一个输入偏好的过程。监控型国家并非一种国家形态,而是一种国家治理技术。例如,在社会信用监管的场景中,监管主体首先通过公民个人身份证号码和组织机构代码建立起统一的社会信用代码,将市场主体的身份数字化,从而打破监管机构之间的数据壁垒,为数字化监管提供数据基础的底层架构。
进一步,如果对数字行政的决定提起司法审查,面对数字化、智能化技术驱动的行政决定,法院是否有足够的能力和手段进行审查?数治在行政过程中的广泛应用,强化了行政对司法的信息和技术优势,这种技术优势可转化成行政权相对司法权的结构性、系统性优势,使得数据支撑取代了证明,算法决策取代了说明理由,在这种情况下,司法对行政活动的问责和监督将逐步被虚置。(四)结果控制:数治归责逻辑的明晰化 数治是技术驱动之下的行政,逻辑上仍要遵循行政法上权责相应原则。
在这个意义上,数字赋权提出了数据治理框架和体系的公平化、民主化、法律化要求。例如,在以健康码为代表的码治理场景中,如果数据输入错误或者算法模型的特定参数出现偏差,系统对特定个体的数据画像就会出现错误或偏差。
国家权力与资本集团之间,存在着微妙的既竞争又合作的关系。例如,行政机关将特定主体列入黑名单、健康码弹窗等行为,都是对当事人权益产生重大影响的行政决定,但在上述数治场景中,当事人的知情、参与、抗辩等程序权利被架空,行政机关的证明义务、说明理由义务被虚化。实际上,数字技术驱动的行政,所带来的不仅是技术权力与行政权力叠加的量变效应,而可能导致质变甚至突变效果。数治带来的行政活动方式、技术、逻辑等变化,都属于行政的工具和技术变迁,这要求行政法治的控制技术及工具进行相应变革。回应数字政府和法治政府的深度融合、数字行政的法治约束等命题,一方面需要重申和坚持法治的价值系统,另一方面也需要依循协同演化逻辑,从数治的源头控制、过程控制、结果控制、社会控制等维度,改进行政法治控制技术,改善行政法治外部生态。有理由认为,当事人在行政过程中有类似的算法决策拒绝权。
在行政法上,无论是英国法上的自然正义(natural justice)还是美国法上的正当程序(due process),都将程序的中立性作为程序正义的底线要求。从数治的工具有效性逻辑看,为了让数治更为有效,就需要更多、更精准的数据,需要更深入的数据分析,需要更强大的算法。
在这一治理的路线图中,数据、技术和权力深度融合,共同服务于政府治理的目标。但在数治的应用场景中,我们不能拒绝行政法治中价值系统所提出的要求,例如程序正义、公正裁量、权利保障等规范性要求。
例如,根据算法复杂性程度,可对具有较强可理解性与控制技术可能性的算法应用适用较为严格的过错责任。如果不对现实中复杂的社会现实进行数字化和编码,转换为系统可以理解的语言,数治技术系统就很难运行。
例如,作为监控中介(Surveillance intermediaries)的大型互联网平台,在一些场景中往往会根据国家设定的协助义务或者合规要求,获取和分析特定对象的历史数据和实时动态数据,协助行政机关对特定目标和事项进行风险监控及管理。也就是说,数治虽然使行政归责问题变得复杂化,但在根本上依然可以适用权责相应的归责逻辑。数治是权力与数据处理及算法应用深度融合的治理技术。在传统的治理格局中,政府通常被认为是最主要的甚至是单一的权力主体,但在数字时代,掌握数据和技术的资本集团,聚合了经济权力与技术权力,对国家中心的治理格局造成冲击。
以数据为要素、以网络为载体、以技术为驱动的数治,在空间上造成行政与人民之间的距离感,在技术和能力上加剧了权力—权利的不对称,公民的知情权、参与权、监督权、救济权等权利受到数治的冲击。2002年,我国出台首个国家电子政务总体规划,强调政府利用IT技术尤其是互联网改善公众信息服务,塑造电子化、网络化行政活动过程,促进无需在场的行政技术转型。
对大数据技术、算法技术等技术权力的占有和行使,需要很高的技术和资金门槛。基于对数据的处理分析,进一步由算法进行辅助性决策。
(三)福利算法系统 数治不仅广泛应用于风险行政领域,也深度嵌入给付行政与福利行政领域。归纳而言,现有研究对数治时代的法治变迁提供了两种路径。
数字行政带来了行政活动方式的技术变革。例如数字赋能可能导致行政权——相对方权利关系的进一步失衡,数字行政所遵循的技术逻辑与行政法治逻辑之间存在诸多紧张甚至冲突。限于篇幅,本文仅针对算法行政的适用范围及适用程序两个方面,探讨相应的法律控制技术。3.自我强化效应 上述自我指涉效应,在数治的应用过程中会进一步导致自我强化效应。
例如,健康码错误弹窗现象的普遍发生,原因往往不是系统代码设计失误,而是因为算法逻辑过分简单、粗暴,以及纠偏机制延迟甚至失灵,这其中便内含着执法懈怠、正当程序观念缺失等原因。但需要注意的是,法治不仅是一套规范约束工具,它还是一套价值系统。
从政策和实践层面看,在电子化自动化数字化等概念,这种变化的背后所体现的其实是行政权运行技术的不断发展。与此同时,在利害关系愈发复杂、行政资源相应地愈发不足的政府治理领域,行政主体需要高效、精准地对交织的利害关系进行识别和调整,对瞬息万变的复杂事实进行识别和化约。
就此,一些地方已有了相关实践,如广东公安推进防空圈、智能感知安防区大数据建设,通过安防区、联网门禁、卡口等设备,根据算法预测加强巡逻防控与疑犯追踪。例如,对个人而言,国家给付虽是授益性的行为,但对个人数据的大规模采集、处理及算法自动化决策,也会给个人信息权益带来侵害风险。